作为讲求“和为贵”的礼仪之邦，调解是我国解决矛盾纠纷的一项传统手段。在新民主主义革命时期，调解被更为广泛的应用到司法实践之中，以调解为主导型的民事审判方式在建国后的几十年当中得到了进一步的巩固与强化，并逐步形成了一套极具中国特色的司法调解制度。在我国的民事诉讼历史长河中，该制度在及时化解矛盾、定纷止争等方面发挥了极大的作用。但是随着司法改革的不断深入，该制度的弊端已逐渐显现，并对社会主义法治带来不利影响。笔者浅谈一下对司法调解制度的一些看法，以冀于显小愚引大智。

一、司法调解在实践中存在的问题

1、司法调解的适用背离了审判工作实际。《民诉意见》92条第2款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决”，《最高人民法院关于人民法院调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）第二条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”，此两条命令性规范明确了进行司法调解的前提条件一是离婚案件，二是有可能调解的案件。近年来，在最高法院的倡导下，全国各级法院系统掀起了一股调解热潮，不少办案法官在接到案件时先入为主，不管案件是何种类型的民事案件或者案件是否具备调解条件即开始进行调解，形成了司法调解极度扩张的局面。但是，审判规律决定了在人民法院所受理的民事案件中，能够通过调解结案的案件总是维持着一定的比例，而且，随着诉讼当事人商品意识、法律意识的不断提高，导致调解难度加大，该比例在总体上呈现逐年下降的趋势，在此情况下过分强调司法调解则与审判规律背道而驰。

　 2、违背当事人意愿的压调、骗调、拖调现象日趋增多。日本著名学者棚濑考雄所说，调解过程是指具有中立地位的第三者通过当事者之间的意见交换或提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的场面①。调解的目的是使争议双方在第三者的协助下友好的解决他们的争议，第三者的建议只有在双方当事人采纳时才对他们有拘束力②但是基于调解本身所具有的程序相对简化、一调终局等特点，无形中增强了法官的调解偏好。不少法官为达到调解结案目的，对不愿调解或愿意调解但又不愿让步的一方当事人施加压力，“一旦调解对你只有好处，否则就会败诉”已成为一些法官在调解时的习惯用语,而且法官在调解过程中并不单纯是以居中调解者的身份出现，而是在调解中隐含着裁判者的身份，民事诉讼法91条规定：“调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”，民诉意见92条第一款规定：当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。此双重身份导致当事人在法官进行调解尤其是法官提出调解方案时不能不有所顾忌，从而有可能违心接受调解协议，有违调解的自愿原则。同时，由于调解协议是建立在当事人合意的基础上，加之调解内容的伸缩性较大，给一些法官提供了办理金钱案、关系案、人情案的土壤，导致司法腐败。另外，一些法官在当事人不愿调解或就调解达不成一致意见的情况下，往往会采取反复调解、给予一定时间让当事人考虑等方式促成调解成功，导致案件久拖不决，司法效率低下。

3、司法调解导致适用法律的随意性，违背司法公正原则。司法调解与裁判相比不管是在程序上还是在实体上具有更大的机动性与灵活性，从而也导致法官在法律适用上的随意性，可能导致违背司法公正原则的事情发生。在程序上，司法调解的场合、次数、方式方法不拘一格，由法官根据调解需要做出，《调解规定》第7条又为背靠背调解提供了法律依据，“和稀泥”式调解、“背靠背”式调解在实践中大量出现，一些法官在没有查清案件事实的情况下，仅根据当事人双方争议的内容进行调解，致使调解内容貌似合法，实则偏颇，而背靠背调解又为压调、骗调提供了可能。在实体上，由于调解是以双方当事人合意为基础，因此，调解协议的内容并不像裁判那样完全、严格依据法律作出，而是存在一定的伸缩空间，如《调解规定》第9条规定“调解协议超出诉讼请求内容的，人民法院可以准许”,从而决定了法官在调解过程中大多不是以案件事实与法律规定为根据，而是根据当事人对调解内容的态度作出，一方当事人态度强硬时，可能调解内容就会有利于自己，用当事人的合意掩盖司法的公正性。另外，实践中也存在一些当事人利用司法调解恶意达成调解协议，以损害国家、集体与第三人的利益满足自己的利益需要，而法官在调解利益驱使下不严格审查，草草下发调解书了事，导致司法有失公正。

4、司法调解以牺牲一方当事人利益为代价会导致权利保护的不足，可能会导致本应胜诉的当事人对依法解决纠纷、维护自己合法权益产生疑问甚而对法律的威严失去信心。前文已谈到，司法调解达成最终合意要以双方或一方当事人作出让步为条件，所谓让步即是一方或双方当事人对自己通过诉讼获得预期利益予以部分甚至全部放弃。对于纯正意义上的调解（当事人在明知自己可预期利益的前提下依法自愿放弃部分或全部利益而达成的调解合意）由于当事人的处分权优先当然无需再谈，问题在于实践中不少当事人并非心甘情愿的达成调解合。造成这一事实的原因主要有两个：一方面是内在原因，随着社会主义法治建设的不断深入，公民的法律意识虽然有了进一步的提高，但与专业化的法官相比仍有较大差距，因而导致当事人对于自己的诉讼请求再经过诉讼后能够达到何种结果不得而知，即使最终从表面看似乎是当事人自愿达成合意，但往往是经过了解后追悔莫及；另一方面是外来原因，即在法官或律师的压力、误导下达成调解合意，此点前文已有论述，笔者不再赘述。以上情况会给当事人造成错觉，权利人认为法律软弱无力，不能保障自己合法权益的实现，义务人则认为可以用司法调解制度达到少履行义务甚而不履行义务的目的，对法律的威严造成极大的冲击，有损人民法院司法形象。

5、司法调解与现代法治要求相悖。社会主义法治的本质在于主张法治，废除人治。而司法调解制度在一定程度上扩充了人治内容，即司法调解特点决定了其在运行过程中更多的依靠人为因素，在适用法律上的伸缩性导致法律刚性的削弱，与现代法治的要求相悖。

二、对司法调解制度改革的设想

目前，有关我国司法调解制度改革出路问题的争论空前激烈，其中颇具代表性的为司法调解强化说和司法调解分离说。司法调解强化说普遍存在于司法实务界，该观点认为诉讼调解与“和为贵”、以忍让为美德的中国传统法文化特点相符，它可以降低诉讼的对抗程度，使得诉讼人性化，同时作为构建和谐社会的一种有效手段，应该进一步强化诉讼调解；司法调解分离说则认为诉讼调解制度模糊了司法解决与司法外解决纠纷的界限，虽然司法调解在解决纠纷上具有一定的优势，但其使民事诉讼的实践在一定程度上偏离了民诉法确定的目标与市场经济的要求，法律的公平与正义无论是在解决纠纷过程中还是结果上均未得到充分体现，故应将调解从审判程序分离出去。

笔者以为，要研究司法调解制度的改革出路，应结合实践从影响司法调解职能作用发挥的原因入手。人为因素固然是阻滞司法调解职能作用发挥的主要原因，但更深层次的原因却是司法调解制度本身的缺憾，即法律赋予了法官居中调解者与裁判者的双重身份，导致本应在当事人之间起穿针引线作用的调解行为上升为一种潜在权力，从而造成调解行为与裁判权力的界限模糊，使办案法官与当事人产生了错误认识。笔者初步设想，可将司法调解纳入ADR机制（替代纠纷解决机制），具体做法一是强化人民调解，通过人民调解组织对争议双方进行调解，力促调解协议的达成，对于当事人需要赋予调解协议强制力的，由当事人通过仲裁或公证完成；二是法院不再受理当事人已达成合意的民事案件，在诉讼过程中当事人主动达成调解合意的，由当事人写出申请，由法官根据当事人要求移送有关部门处理；三是当事人针对通过公证或仲裁的调解协议申请法院强制执行的案件，法院只就是否违背当事人自愿原则进行审查，如无违背当事人意愿情况，则强制执行，否则不予执行。